EL DERECHO Y EL ASALTANTE

En su obra El concepto de derecho (1961), H. L. A. Hart, parte de una crítica a la concepción del derecho entendido como un conjunto de órdenes coercitivas. Una orden respaldada por amenazas. (Teoría del mandato, del ladrón). Donde hay derecho hay un soberano al que la mayoría de la sociedad obedece habitualmente. Este soberano a su vez no presta obediencia habitual a nadie. En esta doctrina hay dos puntos. “El primero se refiere a la idea de hábito de obediencia”, el segundo se refiere a la posición del soberano respecto del derecho: él crea derecho pero no está sujeto a él.

Hart distingue entre hábito y regla. En ambos casos la conducta tiene que ser general. Pero hay tres diferencias principales. Para el hábito basta con que esa conducta exista, no es necesario que haya una presión social en caso de incumplimiento. Las desviaciones de la regla justifican realizar la crítica o presión social, ésta aparece como legítima. Toda regla además tiene un aspecto interno, más allá del comportamiento observable. Como los que juegan un juego aceptan internamente las reglas, así funciona con las reglas sociales que no son simplemente hábitos. Se trata de “una actitud crítica reflexiva” sobre estas reglas que se reflejan en un lenguaje normativo “tu debes, yo debería, sería correcto, etc.” Si además existe una regla para identificar a la reglas, tal que diga que todo lo que Rex especifique debe hacerse, entonces ya no se deberá hacer de hecho, sino de derecho, y el soberano no tiene por qué quedar por fuera de la ley.

Para determinar si una norma sancionada es derecho o no, no hay que ver si fue hecha por un soberano ilimitado al que se obedece habitualmente, sino ver si fue hecha por un legislador “que estaba habilitado para legislar de acuerdo con alguna regla existente”. Es crucial la presencia de reglas que limitan la competencia del legislador. La constitución. Concluye Hart con la afirmación de que es perfectamente plausible un sistema de derecho con un soberano que goza de potestad legislativa limitada y suprema a la vez.

La obediencia habitual no da cuenta de la continuidad y persistencia del derecho y el soberano no puede “ser identificado con el electorado o con la legislatura de un estado moderno”. No se puede explicar el derecho con la idea de órdenes, obediencia, hábitos y amenazas, la idea de regla no puede deducirse de estos conceptos. Se puede distinguir entre reglas primarias (imponen deberes, prescriben que se hagan u omitan ciertas cosas) y secundarias (confieren potestades, permiten crear o modificar deberes u obligaciones), que son metareglas. Para Hart, la clave de la ciencia de la jurisprudencia está en la combinación de estos dos tipos de reglas.

Hart realiza una distinción entre verse obligado a (en el caso del asaltante) y tener la obligación (en el caso del derecho). Hart distingue luego entre “reglas de obligación” de otras reglas sociales (como las reglas de etiqueta o el habla correcta) que se espera que se cumplan pero no obligan, las que sí lo hacen se reconocen porque “la exigencia general a favor de la conformidad es insistente, y la presión social ejercida sobre quienes se desvían o amenazan con hacerlo es grande.”

Puede haber y hubo sociedades sin legislatura, jueces y tribunales, solamente basadas en la presión social y con reglas primarias. Pero son necesarias ciertas condiciones para que esto ocurra. La primera condición es que estas reglas tienen que restringir el libre uso de la violencia, el robo y el engaño, esto se ve en todas las sociedades. La segunda es que, aunque haya un grupo que no acuerda con las reglas, la mayoría tiene que vivir de acuerdo a ellas, de otro modo no habría suficiente presión social. Pero este tipo de sistema de reglas primarias sólo puede funcionar en pequeñas comunidades. Tiene algunos problemas importantes: su falta de certeza (¿quién decide frente a un problema de alcance de las reglas?); el carácter estático (¿cómo se cambian si no es muy lentamente mediante el uso?) la presión social puede ser ineficaz o difusa (¿quién decide si se violó la regla, quién y cómo impone las penas?).

Para resolver estos tres problemas, basta con complementar las reglas primarias con reglas secundarias. Cada uno de los tres remedios conforma el acceso al mundo jurídico. Las reglas secundarias se ocupan de las primarias, de cómo son introducidas, modificadas, eliminadas y también se ocupan de si determinar si fueron o no violadas. Para hacer frente a la falta de certeza, se utiliza una regla de reconocimiento. Permite reconocer una regla como tal, fundada en autoridad, así se unifican las reglas como pertenecientes al mismo sistema de derecho.